ANTALYA NÖBETÇİ SULH CEZA MAHKEMESİ SAYIN HAKİMLİĞİ’NE

                                                                                  Yürütmeyi Durdurma İstemlidir

                                                                                                          Dosya No : …/…

İTİRAZ EDEN         : ............ Turizm Petrol Mamulleri Pazarlama ve Ticaret A.Ş.

                                      Antalya .......................................................

                                      Antalya

DAVALI                   : T.C. Çalışma Ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Antalya Bölge Müdürlüğ

                                      Antalya 

İTİRAZ KONUSU   :  23/09/2010 tarihli 19455 Sayılı İdari Para cezası.

CEZA MİKTARI     : 2.289,00 TL

TEBLİĞ TARİHİ    : 01/10/2010

KONU                       : Çalışma Ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Antalya Bölge Müdürlüğünce

                                 yasalara ve usulüne uygun olarak düzenlenmeyen idari para cezasının

                                 yürütmesinin durdurulması ve iptali istemi.      

AÇIKLAMALAR    : 

1-      DAVAMIN KABULÜ HAKKINDA       

4817 Sayılı Yabancıların Çalışma izinleri hakkında kanun uyarınca verilen idari para

cezasına karşı açılacak davanın Adli Yargıda mı yoksa İdari Yargıda mı çözümlenmesi gerektiği hakkındaki tereddütleri ortadan kaldırmak amacıyla 13/10/2008 tarih 2008/234 Karar sayılı Uyuşmazlık Mahkemesi Kararı gereğince davamızın Adli Yargıda çözümlenmesi gerekmektedir kanaatindeyiz.

2-      YAPILAN İDARİ PARA CEZASI TEBLİGATININ 7201 SAYILI TEBLİGAT KANUNUNA AYKIRILIĞI YÖNÜNDEN İDDİALARIMIZ.

Yapılan İdari para cezası tebligatı (EK-1) üzerinde bulunan Bağımız çalışan Adı Soyadı .... Hasanova yazmakta ve Bağımsız çalıştığı yer olarak ta ......... Dinlenme Tesisleri Denilmektedir. Ancak Tebligat yeri ise .................... Mamulleri Pazarlama Ve Ticaret A.Ş. Tüzel kişiliğidir. 7201 sayılı Tebligat Kanunu gereğince cezaya muhatap olan kişi veya kurumun açık ünvanı yazılmayarak cezanın kime düzenlendiği konusu açık değildir.

            Ayrıca  213 sayılı vergi usul kanunu, 5510 Sayılı Sosyal Güvenlik Kanunu, Türk Ticaret Kanunu gibi kanunlarda Hükmi Şahıslara düzenlenen tebligatlarda bulunması gereken hususlar ve tebliğ almaya selahiyetli kişiler belli iken kime tebliğ edildiğini bilmediğimiz tebligat yasalara aykırı olup derhal   iptal edilmesi gerekmektedir.

3-      DÜZENLENEN İDARİ PARA CEZASININ 4817 SAYILI YASA VE YÖNETMELİKLERİNE AYKIRILIĞI YÖNÜNDEN İDDİALARIMIZ.

Düzenlenen idari para cezasının (EK-1) dayanağı kısmında bahsedilen 28/05/2010 tarih ve

82 sayılı Müfettiş raporunda Bağımsız çalıştığı iddia edilen Güler Hasanova’ nın veya Tüzel kişiliği temsile yetkili birinin herhangi bir ifadesi bilgisi ve imzası bulunmamaktadır.

            Beypet Turizm Petrol Mamulleri Pazarlama ve Ticaret A.Ş.’ de bağımsız çalıştığı iddia edilen ..... HASANOVA bu firmada ortak durumundadır (EK- 2 ) İdari Para Cezasının dayanağı olarak gösterilen 4817 sayılı Kanunun Kapsam Madde : 2 kısmı son paragrafı  Türkiye’de bağımlı ve bağımsız olarak çalışan yabancıları, bir işveren yanında meslek eğitimi gören yabancıları ve yabancı çalıştıran gerçek ve tüzel kişileri kapsar.

denilmektedir. 4817 Sayılı Kanun’ un hiçbir yerinde ve maddesinde Yabancı uyruklu kişilerin herhangi bir şirkette ortak olamayacağına, tüzel kişilik hissesi devir alamayacağına veya bu şirkette yönetim kurulu üyeliğinde bulunamayacağına ilişkin bir hüküm veya benzer ifade bulunmamaktadır. Dolayısı ile düzenlenen idari para cezası bahsedilen kanun un Kapsam dışında tuttuğu kişiye kesildiğinden yok hükmündedir ve derhal iptal edilmesi gerekmektedir.

            4817 Sayılı Yabancıların Çalışma izinleri Hakkında Kanunun Uygulama yönetmeliği 29 Ağustos 2003 tarih 25214 sayılı resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.

      Kanımızca bu idari para cezasının düzenlenmesi Kanun ve Uygulama yönetmeliğinde bulunmaması sebebiyle tamamen yorumlara dayalı olarak düzenlenmiştir. Bu yönetmeliğin Tanımlar başlıklı 2. Maddesinde yorumlar genişleterek 4817 Sayılı Kanunun kapsamı genişletilerek Yasaya Aykırı Yönetmelik Düzenlenmiştir. 4817 Sayılı 3. Maddesinde belirtilen bağımlı be bağımsız çalışan tanımları aynı cümlelerle şöyledir ; Bağımlı çalışan: Gerçek veya tüzel kişiliği haiz bir veya birden fazla işveren emrinde ücret, aylık, komisyon ve benzeri karşılığı çalışan yabancıyı, Bağımsız çalışan: Başka şahısları istihdam etsin veya etmesin kendi ad ve hesabına çalışan yabancıyı, İfade eder. Şirket Ortağımız olan Güler HASANOVA herhengi bir ücret, aylık, komisyon benzeri karşılığı çalışmadığı gibi kendi nam ve hesabına bir işyeride bulunmamaktadır. 4817 Sayılı Yabancıların çalışmaları Hakkındaki yasanın Uygulama Yönetmeliğini incelediğimizde daha evvelde bahsettiğimiz üzere Tanımlar başlıklı 2. Maddesinin son paragrafında Kilit Presonel kavramından bahsedilmekte ve bu kilit personel de maddeler halinde sıralanmaktadır. Yasada olmayan bir kavram yönetmeliğe eklenerek kapsam ve tanım yetkisizce genişletilmiş durumdadır. Kaldı ki bu genişletilme dahi Şirket ortaklarına da idari para cezası düzenlenebileceği şeklinde değil de kimlerin çalışma izninde bulunabileceğine açıklık getirmek amacıyla getirilmiş bir düzenlemedir. Bu Uygulama yönetmeliğinde Kilit Personel kavramının geçtiği yerler: 2. Maddenin son paragrafında tanım olarak, ve  53. Madde başlığında ve içeriğinde geçmektedir ki bu da kavramın hangi amaçla eklendiğini açıkça ortaya koymaktadır. Yani Kilit Personel Kavramı Kimlerin Çalışma izinleri almaya müracaat edebileceklerini ve şartlarını açıklamaya yöneliktir. Yabancıların Tüzel kişiliğe hissedar olduğunda 4817 Sayılı Yasa gereği izin almak zorunda olup olmamaları gerektiği konusunda Yasa ve Uygulama yönetmeliğinde bir açıklık bulunmamaktadır. Bu konudaki öğreti doktrinlere baktığımızda ise çok yönlü görüşler bulunmaktadır. Bazılarında yabancıların Tüzel kişilik yönetim Kurulunda olmaları, veya koyduğu sermayelerin sembolik oranda olmaması, fiilen işyerinde işleri sevk ve idare ediyor olması gibi akla mantığa yasaya uymayan görüşler beyan etmektedirler. Birtakım görüşler ise Yasada Şirket veya yatırımcı ortağı ibaresi olmadığı sürece,yorum,  görüş ve yönetmeliklerle Yasa kapsam ve amacı genişletemez. Yönündedir.  Kanımızca Sembolik sermaye, fiilen çalışma, gibi kavramlar tamamen göreceli kavramlardır. Örneğin kimi Tüzel kişilikte % 10 sermaye payı hakikaten sembolik nitelikte olup bazılarında ise bu sermaye payı çok dikkat çekicidir. Bu ayrımı kim ne şekilde yapacaktır. Diğeri ise Fiilen çalışma durumu; Örneğin bir yatırımcı Türkiyede bulunan ortaklığına 1 günlüğüne geldi ve hesapları inceleyecek, fiilen çalışmış mı olacak veya işleri bitmedi 1 ay kaldı yine bu ayrımı kim ve ne şekilde yapacak. Yasalar kesin ve Hükmedici olmalıdır, eğer yasada düzenlenmiş bir hüküm yoksa Yönetmelikte de olamaz. Bahsedilen A.Ş. Ortağı Güler HASANOVA nın Tüzel kişilikteki herhangi bir iş ve işlemleri yürütebileceği konusunda Genel Kurul kararı veya ortaklar kurulu kararı bulunmamaktadır. Şirketin Yetkili Temsilcisi, iş ve işlemleri sevk ve idareden sorumlu olan T.C. vatandaşı ...............................dır.

            Yasa metninde geçen Bağımsız çalışan kavramı Kendi nam ve hesabına bireysel olarak bir işyeri açmayı ifade etmektedir. Yasa gerekçeleri de göz önünde bulundurulduğunda; işsizliği önlemek, Türk vatandaşlarımızın iş kaybına uğramamalarını sağlamak amacıyla düzenlendiğini anlamaktayız. Bunun yanında 3 yabancı ortağı bulunan ve Türkiyede bulunma sebepleri tamamen yatırım yapmak ve Türk vatandaşlarına iş sağlamak, istihdamı  arttırmak olan Tüzel Kişilik sermayedarlarına sormadan, ifadesini imzasını almadan, sadece evraklar üzerinden değerlendirilerek, sen suç işledin kardeşim al sana idari para cezası, tekrarı halinde 2 kat uygulayacağım, yine uymazsan işyerini kapatacağım demek akla mantığı ahlaka uymamaktadır.  Tüzel kişiliğimiz, bünyesinde hiçbir zaman kaçak  işçi çalıştırmamış ve çalıştırmayacaktır. Ancak önce Ülkemiz sonra biz sloganıyla yola çıkan firmamız, bürokrasinin her türlü gayri kanuni uygulamalarına direnerek yabancı ortak bulmaya ve yatırımlarına devam ederek yabancı yatırımları Ülkemize sokmaya ve her geçen yıl istihdamını artırmaya kararlılıkla devam edecektir.

SONUÇ VE İSTEM            :

1-      Düzenlenen 23/09/2010 tarih 19455 sayılı İdari Para Cezasının Yürütmesinin

         durdurulmasına,

2-      23/09/2010 tarih 19455 sayılı düzenlenen idari para cezasının iptal edilmesine,

3-      Yargılama giderlerinin davalı idareye yükletilmesine,

Karar verilmesine Yüce mahkemenizden arz ve talep ederim.

E K L E R İ                  :

1-      1- Ad. İdari Para Cezası Tebligarı Fotokopisi.

2-      1- Ad. Antalya Tic.San.Odası Ortaklık Durumu belgesi.

3-      1- Ad Sicil Tasdiknamesi Fotokopisi

4-      1- Ad Nüfus Cüzdan Fotokopisi

                                                                  NOT :  BU DAVA KAZANILMIŞTIR